COVİD-19 PANDEMİ SÜRECİNDE İŞ HUKUKU AÇISINDAN ÇALIŞAN HAKLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

• Salgın Sebebiyle İşyerinde Alınması Gereken Önlemler 

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun hükümlerine göre işyerinde COVİD-19’a yönelik olarak da risk değerlendirmesinin yapılması, risk değerlendirmesinde kararlaştırılan önlemlerin alınması, işyerindeki çalışanlar ve çalışan temsilcilerinin işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri ile düzeltici ve önleyici tedbirler hakkında bilgilendirilmesi zorunludur.

Eğer işyerinde çalışan sayısı 50’den fazla ise işyerinde kurulması zorunlu olan İş Sağlığı Güvenliği kurullarının COVİD-19’a yönelik olarak işe gidiş, geliş, işyeri ve çalışma alanlarında alınacak önlemleri belirlemesi ve önerdikleri tedbirlerin alınmasını sağlamaları ve izlemeleri gerekmektedir. Ayrıca alınan kararlar çalışanlara duyurulmalıdır. 

•  Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

İşyerinde ciddi ve yakın bir tehlike söz konusu ise, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı” başlıklı 13’üncü maddesi gereği; çalışanlar İş Sağlığı Güvenliği Kurulunun olduğu işyerlerinde kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasını talep edebilir ve gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. İşçinin çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
Çalışmaktan kaçınma hakkı, sadece yasal değil aynı zamanda Anayasa ile “herkes yaşama maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” ifadesi ile güvence altına alınmış olan yaşam hakkının da doğrudan bir sonucudur. Bu nedenle; özellikle de işyerinde somut bir COVİD-19 vakasının varlığı karşısında; gerekli tedbirler alınana ve aynı zamanda karantina koşulları da sağlanana kadar çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılması bir iş bırakma değil, ciddi ve yakın tehlike karşısında sağlıklı bir şekilde hayatta kalabilmek için işçilerce alınan bir TEDBİRDİR. Söz konusu olan yasanın gereğinin işçilerce yerine getirilmesidir.

• “Sağlık Sebepleri” ile İşçinin Haklı Nedenle Fesih Hakkını Kullanması  

İş Kanunu’nun, “İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlıklı 24’üncü maddesi;

“Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa,
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” şeklindedir.
İlgili madde gereğince çalışan, sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işverenin veya başka bir çalışanın COVİD-19 hastalığına yakalanması durumunda, iş sözleşmesini derhal haklı nedenle fesih etme hakkına sahiptir. Burada hasta olan kişiyle yakın temas gerekli koşul olup uzak temas işçiye haklı fesih hakkı doğurmaz. Bu durumda kıdem tazminatını isteyebilir, ancak iş akdini kendisi feshettiği için ihbar tazminatını hak edemez.
Ancak COVİD-19, işyeri koşullarında daha önce yaşanmamış yeni bir durum olduğundan ve virüsle enfekte olmuş kişiler ilk etapta belli olmadığından ve her yakın temas risk içerdiğinden, bu konunun geniş değerlendirilmesi ve işyerindeki her işçinin sağlık nedeniyle iş akdini feshedip edemeyeceği hususu da hukuken değerlendirilebilir. Bu tür bir salgın daha önce yaşanmamış yeni bir durum olduğundan konu henüz net olmayıp sürecin devamındaki yargı kararları ile netleşecektir. 

•  “Zorlayıcı Neden” ile İşçiye ve İşverene Tanınan İş Sözleşmesinin Feshi Hakkının Kullanılması

4857 sayılı İş Kanunu’nun, sosyal felaketi de kapsayan hukuki aracı “zorlayıcı neden” kavramıdır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun M. 24/bent III’ü işçiye, M. 25/bent III’ü ise işverene, zorlayıcı sebebin varlığı halinde bir haftalık sürenin sonunda iş sözleşmesini derhal fesih hakkı tanınmıştır. Zorlayıcı sebep sözleşme yapılırken öngörülemeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, bu itibarla da sözleşmenin ifasında mutlak bir imkansızlığa yol açan harici bir olay olup geçici nitelikte ise, iş sözleşmesini askıya alıcı etki gösterir.  Bu zorlayıcı nedenin her zaman işçinin kendisine ilişkin olması şart değildir. Sel, deprem, çığ gibi doğal olaylar veya sıkıyönetim, karantina gibi kanuni düzenlemelerle işyerine gidilememesi durumunda M. 25/bent III uygulama alanı bulacaktır. Zorlayıcı nedenlerin bir haftaya kadar devamsızlığa neden olması halinde işverenin fesih hakkı doğmayacak ve İş Kanunu M. 40 uyarınca bir hafta boyunca işçiye yarım günlük ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Bu ücrete çalışılmış günlerden sayılan hafta tatili ücreti de dahildir.
İş Kanunu M. 24/bent III’de yer alan “işçinin zorlayıcı nedene dayalı haklı feshi” için de benzer esaslar geçerlidir. Sel, deprem, yangın gibi maddi engeller veya devletçe işyerine el konulması, ithalat yasağı nedeniyle hammadde sağlanamaması gibi engeller nedeniyle faaliyetin bir haftadan fazla durması hâlinde işçinin haklı nedenle fesih hakkı doğar. İşyerinin idari mercilerce kapatılması veya faaliyetinin bir haftadan fazla süre için askıya alınması bu kapsamda değerlendirebilir. COVİD-19 salgını nedeniyle, işin yapılması ile ilgili oluşan bazı yeni durumlar ve zorlayıcı sebepler de bu kapsamdadır.
Zorlayıcı sebebin varlığı halinde, iş sözleşmesinin ilk etapta alacağı görünüm, askı halidir. 
Zorlayıcı sebebin, sokağa çıkma yasağına tabi olanlar ve olmayanlar açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Zorlayıcı sebep kavramı, işyerinde işin bir haftadan fazla süre ile durmasını gerektiren olay/olgu olarak tanımlanmaktadır. Ancak zorlayıcı sebebin genel itibariyle bir salgın hastalık ile ortaya çıktığı düşüncesi, doğrudan tüm iş sözleşmeleri üzerinde aynı etkiyi doğurmayacaktır. Bu noktada, her bir işyeri veya sektör özelinde, özellikle devlet tarafından alınan tedbirler de dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir.
COVİD-19 salgını nedeniyle sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu M. 24/III bendinde düzenlenen bir sürenin dolmasından sonra zorlayıcı sebebin oluşacağını belirtmek, bu aşamada doğru görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması sonrası iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri askı hali nedeniyle karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bunun dışında, merkezi hükümet tarafından geçici süreyle faaliyet dışı bırakılan kuaförler, lokantalar, eğlence yerleri vb. işyerlerinde çalışan işçiler için de aynı durum geçerlidir. Bu askı hali, işçinin iş sözleşmesini, kıdem tazminatının ödenmesi talepli feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. 
Sokağa çıkma yasağı kapsamında olmayan işçiler için ise bu aşamada daha farklı bir değerlendirme yapmak gerekir. Örneğin, işyeri salgın hastalıkla mücadele kapsamında kapatılan, işyerinin bulunduğu bölge/şehir karantina altına alınan veya genel sokağa çıkma yasağı nedeniyle faaliyeti duran bir işyerinde, kanunda belirlenen bir haftalık sürenin dolması akabinde işçinin haklı nedenle fesih hakkından bahsedilebilir. Ancak bugün itibarıyla böyle bir durum henüz gerçekleşmediği için, sokağa çıkma yasağına tabi olmayan işçilerin zorunlu nedenle fesih hakkının henüz doğmadığı söylenebilir. 
İşçiler için tarif edilen “zorunlu durum”  tespiti işverenler açısından da geçerlidir. Dolayısıyla, işverenler açısından da (şu an itibariyle) ikiye ayrılmış bir tablo söz konusudur. Sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu’nun M. 24/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağının kabulü gerekir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması sonrasında iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bu askı hali, işveren iş sözleşmesini kıdem tazminatı ödeyerek feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. 

• İşverenin Hak Eden İşçilere Zorunlu Olarak Yıllık İzin, İdari İzin veya Toplu İzin Kullandırması

Yıllık iznin kullanım zamanını belirlemek işverenin inisiyatifinde olduğundan, işveren bir yılı aşkın süredir çalışmakta olan işçilerini, salgın hastalık sebebiyle yıllık izine gönderebilir. 
Yıllık izne hak kazanmamış personel için ise, bir sonraki yıla ait izinleri işveren tarafından “avans izin” olarak kullandırılabilir. Bu kapsamda kullandırılacak yıllık izinde de yine form doldurulmalı ve işverence bu izinlerin "avans" olarak kullandırıldığı belgelenebilir olmalıdır.
Aynı şekilde işverenin idari izin kullandırması da inisiyatifine bağlı olup, kullandırılan idari izin, yıllık izinden mahsup edilemeyeceği gibi bu süre için ücret ve SGK prim ödemesinin de yapılması gerekir.
Toplu izin hususu ise, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nin 10.maddesinde, “işveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda toplu izin dönemi, henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebileceği gibi, toplu izin kullandırılması durumunda, kullandırılan bu izinlerin çalışanların yıllık ücretli izinlerinden ve izin hak etmeyenlerin ise bir sonraki yılık izin hakkından mahsup edilmesi uygulamasına da gidilebilir. 

• İşverenin, İşçilerine “Ücretsiz İzin” Kullanmalarını Teklif Etmesi

Bilindiği üzere tüm dünyayı etkisi altına alan COVİD-19 salgını (pandemi) ülkemizde de görülmüş olup, toplumun tüm kesimlerini olumsuz yönde etkilemiş ve halen etkilemektedir. İnsanlığın ortak sorunu haline gelen küresel salgının toplumsal sağlık, çalışma yaşamı ve ülke ekonomisi üzerindeki olumsuz etkilerinin giderilebilmesi amacıyla salgının görüldüğü ülkelerde çeşitli seviyelerde ekonomik ve sosyal bazı tedbirler alınmış, genel olarak bu tedbirlerin temel hedefi de insan sağlığının korunması, ülke insanlarının sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarının en etkin şekilde karşılanması olmuştur. 

Ülkemizde ise bu süreçte tedbir alma maksatlı olarak 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 31102 sayılı ve 17 Nisan 2020 tarihli Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Değişiklik Kanunu kapsamında salgın dönemindeki çalışma yaşamına dair de bazı düzenlemeler getirilerek 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu’ nda da çeşitli değişiklikler yapılmış olup, mesleki çalışma ve üretim esaslı bir meslek örgütü olarak kamuoyu ve üyelerimizle konuyla ilgili bir bilgilendirme notu paylaşmak zorunluluğu duyulmuştur. Buna göre; 

• 7244 sayılı Değişiklik Kanununun 9. Maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’ na eklenen Geçici 10. Maddesiyle;  4857 sayılı İş Kanununun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesinin  üç ay süreyle ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemeyeceği, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenin işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabileceği,  bu madde kapsamında işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmış olmanın işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği,
• 7244 sayılı Değişiklik Kanununun 8. Maddesiyle 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’ na eklenen Geçici 24. Maddesinin Birinci fıkrasıyla ise; “4857 sayılı Kanunun Geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında, iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 3 aylık süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, İşsizlik Fonundan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verileceği,  yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamayacağı  şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Hatırlanacağı üzere 7244 sayılı Değişiklik Kanunu, yayımlanma sürecinde  “ işten çıkartmaların yasaklanacağı”  ön bilgisiyle kamuoyuna duyurulmuştur. Ancak ne var ki yukarıda belirttiğimiz düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere bu düzenlemelerin ortaya koyduğu uygulamaya göre ise esasen işverenlere hiçbir külfete girmeksizin çalışanlarının iş sözleşmelerini 3 ay süreyle askıya alma olanağı sağlanmıştır. Zira işverenleri tarafından ücretsiz izine ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçilere, İşsizlik Fonundan olmak üzere ancak asgari ücretin yarısı kadar bir ödemede bulunulacaktır. İşçi sendikalarının yaptığı araştırmalarda ise zaten “açlık sınırının” dahi asgari ücretin oldukça üzerinde olduğunun belirlendiği bilinmektedir. 

Mühendis, mimar ve şehir plancılarının meslek birliği olan TMMOB tarafından ise mühendis, mimar ve şehir plancılarının 2020 yılı için asgari ücreti 5.000 TL olarak belirlenmiş durumdadır. TMMOB bu belirlemeyi yaparken; “Odalarınca belgeli çalışmanın koşul olduğu uzmanlık alanlarında, mesleki deneyimin arandığı alanlarda, şantiye şefliği, sorumlu müdürlük, iş güvenliği uzmanlığı, yapı denetim elemanı, daimî nezaretçi, uzak yol kaptanlığı vb. hizmetlerde asgari ücret uygulanmayacağı, bu durumda olan mühendis, mimar, şehir plancılarının ücretlerinin alınan sorumluluk gereği belirlenen asgari ücretinin üzerinde olması gerektiği" hususuna da ayrıca dikkat çekmiştir. 

7244 sayılı Değişiklik Kanunu’ yla getirilen işverene çalışanını ücretsiz izne çıkarma hakkı verilmesi uygulamasının, karşılığında işçilere ise asgari ücretin yarısı kadar bir ücret ödenmesinin Anayasanın 49., 55., 60. Maddelerine ve ücretsiz izin konusundaki Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğu görüşündeyiz.

COVİD-19 salgını (pandemi)  sürecinde çalışma hayatına ilişkin görüşlerimizi ve taleplerimizi, çeşitli şekillerde kamuoyu ve üyelerimizle paylaşmaktayız. Ücretsiz izin konusunda da bir kez daha kamuoyuna ve üyelerimize hatırlatmak isteriz ki; 

- Mühendis, mimar, şehir plancıları için asgari ücret 5.000 TL’dir. Tüm uygulamalar bu husus göz önünde bulundurularak yapılmalıdır.
- İşverenlerce ücretsiz izine ayrılan çalışanlara İşsizlik Fonu’ ndan yapılacak günlük 39 TL’lik ödeme ile işsizliğin hiçbir farkı yoktur. İşten çıkarma yasaklanmalı, çalışanın talebi dışında işverence ücretsiz izine çıkarma uygulaması kaldırılmalıdır. 
- Durdurulan işlerde çalışanların ücretlerinde ve diğer sosyal ve ekonomik haklarında herhangi bir azalma olmayacak şekilde İşsizlik Fonu’ndan ödeme yapılmalıdır.
- İşsizlik Fonu ödemelerindeki ön koşullar COVİD-19 salgını (pandemi)  sürecinde uygulanmamalıdır.
- COVİD-19 salgını (pandemi) döneminde İşsizlik Fonundan yapılan ödemeler, ileriki süreçlerde işsiz kalınması durumunda “mahsuplaşma” gerekçesi olmaktan çıkarılmalıdır.

• İşveren Tarafından, Ücretsiz ve Ücretli İzin Alternatifleri ile Sonuç Alınamaması ve Zorunlu Nedenlerle (Salgın Hastalık) İşin Durdurulması veya İşyerinde Normal Çalışma Sürelerinin Önemli Ölçüde Altında Çalışılması Kararı Verilmesi Halinde “Telafi Çalışması” Yoluna Gidilmesi  

Söz konusu bu husus, İş Kanunu’nun 64.maddesinde; “zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda işyerinde belirlenecek ve işveren tarafından duyurulacak tarihler arasında işin durdurulduğunu, hangi tarihte işe başlanacağını, hangi tarihler arasında ve kaçar saat telafi çalışması yaptırılacağının çalışanlara ilan edilmesi, takip eden süreçte yazılı onay alınması gerekir.
Çalışılmayan süre içerisinde çalışanlara ücretlerinin ödenmesine ve SGK primlerinin yatırılmasına devam edilmesi gerekmekte olup, daha sonradan günlük toplam çalışma süresi 11 saati aşmayacak ve günde 3 saatten fazla telafi çalışması yaptırılmaması kaydıyla telafi çalışması yaptırılabilir. Telafi çalışması için ilave ücret ödenmesi gerekmemektedir. 

• İşverenin İş Kanunu Kapsamında “Zorlayıcı Sebep” Bulunması Halinde Yarım Ücret Ödemesi Uygulamasına Gitmesi

<4857 sayılı İş Kanunu'nun 40. Maddesi uyarınca İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinin 3. bendinde düzenlenen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde  yarım ücret ödemesi uygulamasının yapılabilmesi için işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebep meydana gelmelidir.
Mevcut durumda her ne kadar COVİD-19 salgını sebebiyle örneğin, işyerinde hammadde tedariki yapılamaması veyahut salgın hastalık sebebiyle işçilerin işyerine gelememesi zorlayıcı sebep olarak değerlendirilebilecek ise de bahse konu durumun hukuki mahiyeti net değildir. Bu kapsamda İş Kanunu M.25/3’de belirtilen şekilde değerlendirerek yapılacak yarım günlük ücret ödemesinin, salgın hastalık sonrası işçi tarafından yargıya taşınması halinde, geriye kalan ücretini talep edip edemeyeceği hususu yargı kararları ile netleşecektir. 

• İşverenin, “Beyaz Yakalı” Personeline Uzaktan Çalışma Yaptırması

İşverenler nezdinde özellikle “beyaz yaka” olarak tabir edilen işçilerden iş sözleşmesine ve yapılan işin niteliğine göre “uzaktan çalışma” talep edilebilir.
Bu kapsamda uzaktan çalışma uygulaması, İş Kanunu’nun 14. Maddesinde yer alan "İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi" hükmüne dayanmaktadır.
Ancak uzaktan çalışma talebi işveren tarafından işçiye yazılı olarak yapılmalı (iş sözleşmesinde böyle bir madde bulunmaması halinde ek protokol ya da e-mail vb. gibi yollarla) ve işçinin konu ile ilgili muvafakati alınmalıdır. Yazılı olarak yapılacak uzaktan çalışma talebinde, işin tanımı, nasıl yapılacağı ne zaman başlayıp ne kadar süre devam edeceği, işin ifa edileceği yer, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipmanın neler olacağı ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer almalıdır.
İşçinin, uzaktan çalışma ile ilgili olarak muvafakatinin bulunmaması halinde ise somut olayın şartlarına göre yıllık izin, idari izin veya ücretsiz izin gibi hususların değerlendirilmesi gerekir.

• İşverenin Tedbir Amaçlı Geçici Süreyle İş Yerini Kapatması Halinde İşçiye Ücret Ödeme Yükümlülüğünün Devam Etmesi  

Bu durumda işçi işin görülmesi için hazır olduğu halde işveren tarafından iş durdurulmuş olacağından, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. İşçinin ücretinden kesinti yapılamaz.